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法院对商事仲裁的司法监督
2012-7-27  来源:肖鹏
   商事仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。与法院的审判活动一样,仲裁也是解决民事、商事争议的途径之一,法律赋予其与司法裁判同等的执行力。然而,各国仲裁法以及国际商事仲裁的有关公约一般都规定了法院对仲裁活动有权实施司法监督的制度,赋予法院对仲裁进行干预和协助的权力。由于仲裁和司法审判两种制度在发生机制、权限性质及其范围、以及执行力等方面有较大的差异,因而法院对仲裁实施的司法监督直接影响着仲裁制度的实施,鉴于此,深刻认识司法监督的发生机制、运行轨迹以及作用范围,把握法院监督的尺度,对于仲裁制度的贯彻实施,意义十分重要。
    一、 人民法院对仲裁活动实施司法监督的理论依据
    仲裁活动和法院的审判活动一样,关乎当事人的实体权益,为何后者可以对前者实施监督而不是反其道而行之?要研究人民法院对仲裁活动进行司法监督的理论依据,首先必须明确仲裁的性质和地位。对此问题,目前国内外学术界存在以下几种观点。
    一是司法权说。该说认为,虽然商事仲裁源于当事人的仲裁协议,但协议的效力、仲裁员的权力和对仲裁行为、仲裁裁决的承认和执行都取决于法律的规定。法律如无规定,则仲裁无存在之可能。这种理论把包括仲裁权在内的所有裁判权都归入国家司法主权的范畴,将仲裁权与法院的审判权混为一谈,这就为法院肆意扩大对仲裁的干预打开方便之门。该制度将仲裁置于法院之下,使之沦为受理不服仲裁裁决案件的法院之下级法院的地位,忽略了仲裁源于当事人自愿订立的仲裁协议这一本质属性,也影响了其作用的发生。
    二是契约说。该说认为,整个仲裁都是基于当事人的共同意志而创立的。没有仲裁协议就没有仲裁。当事人可以协议选择仲裁机构及仲裁地点、仲裁规则和仲裁员。换言之,仲裁员的权力并非源于法律,而是源于当事人。仲裁协议和仲裁裁决是仲裁的两大重点,前者无疑具有契约性,后者也具有契约的特征。因为仲裁庭与当事人之间事实上形成一种协议关系,无论是仲裁员的选定还是裁决的执行与履行,都是基于彼此信守“遵守仲裁裁决”的承诺。法国学者尼波埃认为:“仲裁裁决具有契约性质,这是因为仲裁员的权力来源于当事人之间的协议而非法律或司法机构。当事人授权仲裁员以公断人的身份作出裁决本身就是一种真实的委托,仲裁员也只能依当事人在协议中的意愿裁决争议,由此,仲裁裁决也就被注入了契约性。”契约说实质上是对当事人自主意思的过分夸大,它抛开法律对仲裁的认可和规制,忽略法律的控制,与现实实施的仲裁制度不符,因而也贬低了仲裁裁决的法律效力。
    三是混合说(或司法契约说)。该说认为,契约因素和司法因素是仲裁制度中相互关联、不可分割的两个方面。一方面,仲裁源于私人契约,仲裁员的任命、仲裁的组织形式、仲裁程序规则等的确定主要取决于当事人的协议;另一方面,仲裁不能超越法律制度之外,仲裁协议的有效性以及仲裁裁决的可强制执行性最终取决于有关法院的裁定,因此,仲裁兼具契约性和司法性。混合说试图在司法说和契约说之间寻求妥协,目前赞成者为数不少。但该说未能深入研究,在契约性和司法性二者之间,何者是仲裁的本质属性,或者何者更加重要。
此外在国际商事仲裁理论中还有一种自治说。它认为,商事仲裁的产生与发展是商人们注重实效的实践结果,是商人们首先在不顾及法律的情况下自行发展起来的,而后才得到法律的确认。国际商事关系顺利发展的内在要求,决定了仲裁法的当事人意思自治原则。
    上述四种观点均显得有失偏颇。我们认为,仲裁机构是实践的产物,它不象司法机关那样,是基于宪法对国家权力的安排而设置的,因此,对于前者,我们更应动态地从它的实际运行机制上来认识它的性质和地位。从发生机制上看,仲裁起源于当事人的仲裁协议,仲裁协议是仲裁制度的基石,是仲裁程序的动力来源。从运行机制上看,当事人的意思自治贯穿于整个程序之中——仲裁员、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则的选择主要取决于当事人的意思,可以说当事人的意思自治是仲裁程序运行的润滑剂。(当然无庸讳言,仲裁程序也有许多与审判程序相类似之处,如仲裁庭的组成、仲裁员的回避、仲裁庭调查、仲裁庭辩论,但这些仅仅是形式方面的特征。)从仲裁裁决的法律效力作用机制来看,或许在仲裁制度发展初期主要依靠当事人的认可和社会的约定俗成,但现代仲裁制度主要是依靠国家法律的赋予和司法强制力的保障。因此,我们赞成这样一种观点,“仲裁制度赖以建立的基础是当事人的自由意志,……至于国家法律赋予仲裁协议和仲裁裁决的强制效力,只不过是国家出于其利益和秩序的考虑,对当事人的这种自由意志的确认、尊重与支持,只要这种自由意志本身是合法的和有效的。所以,与其将仲裁的性质简单地理解为司法性、契约性或自治性,不如全面地将之视为兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。”
    综上所述,我们认为,仲裁制度是一种融合了契约性、自治性、民间性和准司法性的混合制度——从权力起源看,仲裁权源于当事人的自由意志,仲裁具有契约性和自治性;从程序运行和最终裁决结果的法律效力来看,仲裁具有准司法性;从仲裁制度的产生看,它还具有民间性。它把当事人的意思自治和国家的司法权威有机结合,为当事人解决纠纷提供了司法途径以外的另一种选择。既然是调处公民、法人之间的争议,就应当给予他们选择他们所愿意的裁处机关的权力。但是,一个有秩序的文明国家,其裁处争议的权力最终应是统一的,最终应当归结到国家的司法权上。换句话说,国家的司法权是最高的裁决争议的权力。仲裁的准司法性使法院具备了拥有干预和监督仲裁活动的权力的可能性;而仲裁的契约性、民间性和自治性又使法院具备了对仲裁活动最终结果进行监督的必要性。
    二、 国法院对仲裁实施司法监督的制度比较
    一般来说,法院对仲裁的司法监督具体包括法院的干预和法院的协助两个方面——从仲裁裁决的执行角度,法院起着协助的作用;而一旦仲裁裁决不公正,法院则应起干预的作用。几乎所有实行仲裁制度的国家和国际仲裁都规定了法院对仲裁的干预和协助制度,使法院从仲裁开始时、仲裁过程中、和仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程监督。以下我们将从这三个方面对不同国家仲裁制度中的司法监督进行比较。
    1、仲裁开庭前的司法监督
仲裁开庭前的司法监督主要表现在管辖权的决定权和仲裁庭的组成两个方面。
    第一,关于仲裁管辖权的决定权。一个有效的仲裁协议将案件的管辖权赋予仲裁机构,从而排除了法院的司法管辖。对此,各国仲裁法都承认有效仲裁协议具有排除司法管辖权的效力。1998年德国《民事诉讼法》第1032条第1款规定:“在向法院提起的诉讼中,如涉及仲裁协议项下的事项,如被申请人在就争议实体问题进行辩论之前提出异议,法院应当拒绝此项诉讼,除非法院认定仲裁协议无效、失效、不可或不能履行。”我国《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”第5条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的外。”1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第2条第3款规定:“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定(即仲裁协议——引者注)者,缔约国法院受理诉讼,应当依一方当事人的请求,命当事人提交仲裁,但前述协定法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”当然,仲裁协议排除法院管辖权的效力是相对的而非绝对的,在特定条件下法院仍保留对争议进行审查和监督的管辖权。这主要表现在: 
    (一)如果当事人所订立的仲裁协议存在缺陷,或双方对其效力发生歧异,法院将会予以干预。我国《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以申请仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。”(二)仲裁协议排除法院管辖权主要是指法院对争议是非曲直的实体问题不再进行审理,但为了保障仲裁程序顺利进行以及当事人履行仲裁裁决,法院的协助是必不可少的,如法院可对程序问题进行监督。
    第二,关于仲裁庭的组成,法院可以协助组成仲裁庭和决定仲裁员的回避。不少国家的仲裁法规定,在仲裁程序开始前,当申请人指定仲裁员后,被申请人拒不指定时,申请人可申请法院代为指定;当双方当事人对首席仲裁员人选无法达成一致时,可向法院申请指定;在独任仲裁员情况下,双方对人选问题意见相反时,也可以采用同样的程序。有关仲裁员的回避,在双方无法达成一致时,也由法院决定。法国、荷兰、意大利等国家仲裁法都规定了这种制度。我国法与此不同。我国法将前一个问题的决定权赋予仲裁委员会主任,将仲裁员的回避决定权授予仲裁委员会主任或仲裁委员会集体。然后,在仲裁裁决作出后,经当事人申请,在撤销仲裁裁决程序中授予法院审查仲裁庭的组成以及仲裁员的回避的权力,即,我国法律在仲裁庭的组成和仲裁员的回避问题上是将司法干预权后置。
    2、仲裁程序进行中的司法监督
    首先要说明的是,严格地讲法院实际上不能干预或阻碍仲裁程序。但在某些情况下,法院的协助是必不可少的,尤其是在获取证据方面。各国的具体制度有:
    第一,关于证人作证问题。一般来说,公民有作证的法律义务。仲裁庭也有权要求证人出庭作证。但瑞典(1996年《仲裁法》第25条第3款、第26条第1款)、意大利(1994年《民事诉讼法典》第819条之三“证人听证”规定)、菲律宾(《仲裁法》第14条)等国家规定,仲裁员无权强迫不愿出庭的证人出庭宣誓作证,他必须到地方法院提出申请,由法院采取强制措施让证人作证或强行提取有关证据材料。我国《仲裁法》对法院协助取证没有规定。只是在第46条和第68条对证据的保全作了规定。“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”“涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”
     第二,关于仲裁进行中的临时保全措施。仲裁庭是否有权作出临时保全措施决定?如果有,是否能够强制执行?一般认为,到法院申请临时保全措施与仲裁协议的存在和仲裁程序的进行并不矛盾,这属于法院对仲裁的协助范围。一些国家,包括《联合国国际商事仲裁示范法》在内的仲裁规则都规定,仲裁庭有权作出临时保全决定,但它没有强制执行其决定的权力。法院对此决定的执行应当予以协助。
    3、仲裁裁决作出后的司法监督
    仲裁裁决作出后,就在当事人之间产生了一项有法律约束力的、可强制执行的、终局的裁决。除非当事人请求法院干预,法院不能主动变更或撤销仲裁裁决。但是,几乎所有的仲裁法都承认,仲裁裁决是有可能发生错误的。错误的仲裁裁决大致可分为两类:实体性错误和程序性错误。从各国法来看,法律认可的错误仲裁裁决大致有以下这些情形:
    (1)违背公共秩序:我国《仲裁法》第58条第3款规定:“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”法国仲裁法规定,如果仲裁员违反了一项公共秩序原则的,可以提出撤销该裁决。德国法规定,当事人对仲裁裁决可向法院提出撤销之诉,其中一个理由是“对仲裁裁决的承认与德国法的根本原则(尤其是基本权利)不符”。
    (2)实质性错误:是指裁决在认定事实和适用实体法方面的错误。对于存在实体性错误的仲裁裁决法院能否进行审查从而行使干预权,各国立法与实践存在两种不同的主张。一是否定主张。目前,包括美国、法国、瑞典等国在内的世界上大多数国家的法律和仲裁规则,尤其是国际商事仲裁规则都不允许法院对仲裁裁决有无实质性错误进行审查,也不允许当事人以仲裁裁决存在实质性错误作为请求补救的理由。法国《民事诉讼法》、德国《民事诉讼法》、美国《联邦仲裁法》都有关于错误裁决以及补救的制度。但其内容几乎都属于程序性问题。1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》和1985年联合国《国际商事仲裁示范法》也只对裁决的程序性问题进行司法审查,而对实体性问题进行司法审查采取否定态度。二是折衷主张。有的国家立法允许当事人以仲裁裁决存在实体性错误作为请求补救的理由,或原则上规定当事人可以以仲裁裁决存在实体性错误作为请求补救的理由,除非当事人事先订有协议,排除了这种可能。如1950年英国《仲裁法》对仲裁裁决事实认定上的错误和适用实体法上的错误分别作出规定。仲裁员对事实的认定是终局的,此方面的错误不能成为当事人请求司法补救的理由。但仲裁员在适用实体法上的错误却可以因当事人的请求成为法院司法审查的理由。英国的这种制度在国际上受到广泛的批评,甚至影响到英国在国际商事仲裁中的地位。为此,其1996年的《仲裁法》尽管保留了1979年法律中关于对仲裁裁决可以上诉的权利,但作了进一步的限制。大多数仲裁规范对仲裁裁决实质性错误的排斥司法审查态度,是立法者尊崇意思自治原则的结果。因为,只要当事人的程序权利得到了保障,就可推断当事人自愿接受了包含有实质性错误的仲裁裁决。当事人的自愿接受,使仲裁裁决具有了合乎意思自治原则的属性,因而它不容法院进行实质性审查和司法补救。此外,实质性审查还存在许多弊端,如造成一案多议,拖延时日,成本加大,影响仲裁机构的权威形象。
    我国1991年颁布的《民事诉讼法》第217条第2款规定了法院对仲裁裁决进行审查,并裁定不予执行的几种情形,其中(四)“认定事实的主要证据不足的”,以及(五)“适用法律确有错误的”,这几条表明,法院对仲裁裁决的审查涉及到实质性问题。1994年颁布的《仲裁法》第63条援用上述法第217条。但在全新的第五章“申请撤销裁决”第58条规定中,大大减少了实质性审查的要求。这表明,稍后订立的《仲裁法》比前一立法对意思自治原则有了进一步的认识。
(3)程序性错误:程序性错误一般是指:没有管辖权或超越管辖权;裁决未处理提交仲裁的所有争议事项;仲裁庭的组成不当;仲裁程序违反强制性规则(如未给予当事人平等的开庭通知,或未使当事人充分陈述);仲裁裁决不符合法定的形式和内容;等等。一般情况下,各国以及国际商事仲裁规则都允许法院对仲裁裁决的程序性错误进行司法审查,司法审查的主要方式有:法院对确有错误的仲裁裁决裁定不予执行,或裁定撤销仲裁裁决。
    三、从《示范法》谈我国仲裁法上的司法监督制度
    1985年6月21日,联合国国际贸易法委员会通过了《国际商事仲裁示范法》(以下简称为《示范法》),大会建议“所有国家鉴于统一仲裁程序法的需要和国际商事仲裁实际执行的具体需要,对国际商事仲裁示范法给予适当的考虑。”《示范法》为各国制定或修改仲裁法提供了可行的方案,受到各国的重视,成为目前国际上影响最大的仲裁立法。《示范法》在对待法院的协助与监督问题上,确定法院可以在以下情况下进行司法监督:“第一类情况是仲裁员的指定,对其提出异议和终止其任命(《示范法》第11条、13条、14条)、仲裁庭的管辖权(第16条)及仲裁裁决的撤销(第34条)。第二类情况是法院协助获取证据(第27条)、承认仲裁协议包括它与法院命令的临时保全措施的一致性(第8条和第9条)以及承认与执行仲裁裁决(第35条和第36条)。”《示范法》提出,除上述两种情况外,由《示范法》管辖的事情,“任何法院均不得干预”。
    我们可以看出,在《示范法》所提到的第一类情况下,我国法在仲裁员的指定以及其回避等问题尚存在立法差距;在第二类情况下,有关举证、裁定不予执行等问题,我国法的规定也存在不足。鉴于我国已经加入世界贸易组织,我国必须适时调整有关贸易和贸易争端解决的机制,以适应经济全球化发展的要求。所以,我们认为,在充分认识到仲裁与司法审判的不同地位与作用、熟悉国际仲裁规则之后,应当尽快修改我国的《仲裁法》。一方面,根据《示范法》增加法院对仲裁实施外部司法监督的有关制度,如对仲裁员的指定和回避增加法院干预环节,强调法院在获取证据上的协助作用;另一方面,删除法院对仲裁裁决实体性问题进行审查的有关规定,把法院的司法监督控制在外部程序性监督的范围内,以防止法院滥用监督权,干预正常的仲裁活动,损害仲裁以当事人的自愿为基本依据的制度特色。
    四、重新仲裁制度
    我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。”联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第34条第4款规定:“法院被请求撤销裁决时,如果适当而且当事一方要求暂时停止进行撤销程序,则可以在法院确定的一段期间内暂时停止进行,以便给予仲裁庭一个机会重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决理由的其他行动。”这里所规定的即为重新仲裁制度(《示范法》称之为“重新进行程序”,resume the arbitral proceedings)。
    设立重新仲裁制度的宗旨是为了给仲裁庭提供更正其自身错误和裁决瑕疵的机会,保证当事人原定的以仲裁方式解决其争议的意愿得到实现,节省有关各方的时间、人力和费用的投入,减少法律资源浪费。但我国对该制度仅作出原则性的规定,唯一的法律依据是《仲裁法》第61条,没有详细明确的、可操作性强的规定,以至于对哪类案件可以重新仲裁,重新仲裁的程序应如何进行,是否必须作出新的裁决等问题产生了认识上的混乱,并由此带来实践中无所适从的困惑。使这一制度更加明确、适合操作就成为一个亟待解决的现实问题。我们将从以下几个角度剖析我国的重新仲裁制度,并提出完善这一法律制度的具体设想。
    1、进行重新仲裁的主体
    首先需要明确的问题是,进行重新仲裁的主体究竟是仲裁机构还是仲裁庭。目前人民法院在实践中经常会向某仲裁委员会发出通知,要求该仲裁委员会重新仲裁案件。造成这种理解的原因可能是因为仲裁委员会是一个常设机构,有办公地址和通信地址,便于送达法律文件。而仲裁庭不是常设机构,尽管其组成人员即仲裁员有其住所或者办公地址,但仲裁庭一般由3名仲裁员组成,这就使对仲裁庭的送达不易实际操作。而且更深层次的原因是中国历来强调集体作用,弱化个人作用的传统认识,机构比个人更受重视和信任。但这种认识是没有法律依据的,《仲裁法》及《示范法》明确规定了法院通知仲裁庭进行重新仲裁,因此可以认定,进行重新仲裁的主体应是仲裁庭,而不是仲裁委员会。这在实行临时仲裁制度的国家更是不容置疑的。
    其次,争议较多的问题是由原仲裁庭还是另行组成仲裁庭进行重新仲裁。主张另组仲裁庭的原因可能是考虑到诉讼中的重审和再审案件必须另行组成合议庭审理,而且需要重新仲裁的案件一般是裁决有瑕疵,可能是由于原仲裁庭的工作失误造成的,当事人不再信任原仲裁庭,自然对原仲裁庭重新仲裁作出的裁决再次持怀疑态度。主张另组仲裁庭的出发点是可以理解的,但要求重新仲裁与民事诉讼中的审判监督程序一致并不恰当,二者虽有相似之处,却是两种完全不同的制度,立法的原则和价值取向大不相同。仲裁强调当事人意思自治原则,如果当事人要求原仲裁庭进行审理,强制性规定另组仲裁庭不仅违背了当事人的意愿,也影响其效率。而且我国《仲裁法》规定应当由原仲裁庭进行重新仲裁。试想,如果《仲裁法》第61条的意思是另组仲裁庭,那么,在新的仲裁庭组成之前,法院进行通知的对象尚不存在,法院通知新的仲裁庭这一行为事实上不能实施;通知行为既然不能实施,重新仲裁程序也就无从启动,又谈何重新组成仲裁庭?因此可以推定,我国《仲裁法》是规定由原仲裁庭进行重新仲裁。
    我们认为我国立法要求一律由原仲裁庭进行重新仲裁是不妥的,因为这也违背了仲裁的首要原则——意思自治原则,试想如果原仲裁员在审理时有收受贿赂、徇私舞弊等行为,造成仲裁错误,法律又规定在重新仲裁时仍由其担任仲裁员,又怎能得出一份令人信服的新裁决呢?一律由原仲裁庭重新仲裁可能会使重新仲裁制度背离其纠正错误的本意。然而一律要求另组仲裁庭也违背仲裁的价值取向,这会使当事人原有的为避免法院上诉审及再审程序之繁杂而选择仲裁这种原本快捷的争议解决方式的愿望落空,大大降低仲裁的效率,浪费法律资源。
    我们建议对需要重新仲裁的案件应分情况对待。首先,本着尊重当事人意愿的原则征询当事人意见,如果存在某些仲裁员不能胜任重新仲裁工作的情形,当事人说明原因后可以选择重新组成仲裁庭,如仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。仲裁员被撤消仲裁员资格或死亡的,更是不可避免的需重新组成仲裁庭。但一般情况下,如由于原审有新证据未能提出等原因,当事人双方均同意由原仲裁庭重新仲裁,则不宜强制重组仲裁庭。因为另组仲裁庭意味着案件除了立案以外其他的程序全部无效,一切重新开始势必浪费社会资源,而且原仲裁庭对案件比较清楚,更适于纠正原仲裁程序的瑕疵。总之,我们认为是否需要重组仲裁庭应取决于当事人的意愿及案件原审程序的缺陷程度和性质,不可一概而论,硬性规定。
    2、法院决定可以重新仲裁的情形
我国《仲裁法》对重新仲裁的规定过于笼统,关于可以重新仲裁的情形没有具体规定,这就使法院在决定将案件交由仲裁庭重新仲裁时任意性较大,使案件是否可重新仲裁缺乏可预见性,对此有较大争议,有的学者认为若存在重大的程序缺陷,法院应当依法撤销裁决;对于可补救的非根本性的程序缺陷,可适用重新仲裁程序。我们对这种以缺陷的严重程度为衡量标准的认识不敢苟同。
我们认为鉴于重新仲裁制度的优势,应尽量扩大可重新仲裁案件的范围。根据《仲裁法》的规定,通知仲裁庭重新仲裁的情形发生于审理申请撤销仲裁裁决的诉讼程序中,所以研究哪些案件具有可重新仲裁性,就必须研究可以申请撤销仲裁裁决的情形。
    可以申请撤销国内仲裁裁决,《仲裁法》第58条规定的情形是:
    ① 仲裁协议的;
    ② 决的事项不属于仲裁裁决的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
    ③ 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
    ④ 裁决所根据的证据是伪造的;
    ⑤ 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
    ⑥ 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的;
    ⑦ 法院认定裁决违背社会公共利益的。
    对涉外仲裁裁决,《仲裁法》规定的可以申请撤销的情形(《仲裁法》第70条和《民事诉讼法》第260条)是:
    ① 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议;
    ② 申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见;
    ③ 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符;
    ④ 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。
    我们认为,如果案件属于没有仲裁协议、或裁决的事项不属于仲裁协议约定的范围、或者仲裁委员会无权仲裁,则必须撤销裁决,不可重新仲裁,因为以上情形属于不具有可仲裁性的争议,应禁止交付仲裁。
    如果案件是由于仲裁裁决所依据的证据是伪造的,或者对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据,或者由于被申请人未得到进行仲裁程序的通知或其他不属于其负责的原因未能陈述意见(对涉外仲裁而言),可以由原仲裁庭重新仲裁,通过另行提交证据、重新认定证据和事实,或者给被申请人陈述其意见的机会并重新裁决等方式来更正原裁决的错误和瑕疵。
但是,下列情形是否可以重新仲裁需要进一步分析:裁决违背社会公共利益或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为(对国内仲裁而言),仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序(国内仲裁)或者与仲裁规则不符(涉外仲裁),或者被申请人没有得到指定仲裁员的通知(涉外仲裁)。上述情形中的原仲裁庭的组成或仲裁员本身存在问题,按照现行必须发回原仲裁庭的法律规定,重新仲裁裁决的公正性与合法性仍无法保证,则属于不可重新仲裁的情形。但如果通过修改立法规定可另组仲裁庭重新仲裁,那么就属于可以重新仲裁的情形了。总之,确定可以重新仲裁的标准正如英国1996年《仲裁法》的规定:“除非仲裁裁决存在不适于由仲裁庭弥补的缺陷,否则法院不应撤销一项裁决。”
    不可否认,重新仲裁制度作为对裁决的司法复审制度的一部分,亦是对一裁终局制度的限制,客观上削弱了仲裁裁决的终局性效力。但这种制度与撤销裁决制度相比更有利于仲裁事业的发展,因为撤销裁决以后,当事人需重新达成仲裁协议或直接向法院起诉,而重新达成仲裁协议在现实中难以实现,故撤销裁决会使原来仲裁程序所花费的时间、精力与财力全部付之东流,造成巨大的资源浪费。而重新仲裁可以维持原仲裁协议的效力,在一定程度上保护原仲裁程序的成果,更重要的是仲裁程序的保密性可以保护当事人的商业秘密,而且世界上有100多个国家加入1958年《纽约公约》,仲裁裁决较法院判决在裁决地国以外的国家更容易得到顺利执行,因此从务实的态度出发应扬重新仲裁之长,同时避免其弊端。重新仲裁的程序和法律制度的存在有其自身的价值,我们应完善立法,对关于重新仲裁的条款予以细化,以消除其不确定性。尽量将错误的仲裁案件重新仲裁,而不是随意撤销,这将改善国际经济贸易发展的法治环境,充分发挥仲裁的优势。